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Solon
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J. Neu
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Hallo,
hier ein paar Hinweise zur Scheinselbstständigkeit:
Ein Teilmerkmal der Ausübung eines Gewerbes ist die Selbstständigkeit der Berufsausübung. Selbstständige arbeiten in eigenem Namen und für eigene Rechnung und tragen das wirtschaftliche Risiko ihrer Tätigkeit (Unternehmerrisiko). Hierzu gehört insbesondere der Einsatz eigenen Kapitals verbunden mit der Gefahr des Verlustes.
Scheinselbstständig tätig ist derjenige, der wirtschaftlich und persönlich lediglich an einen Auftraggeber gebunden und so in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert ist, dass quasi keinerlei Unterschied zu einem abhängig Beschäftigten zu erkennen ist.
Von den Sozialversicherungsträgern wurden in der Vergangenheit die folgenden Anhaltspunkte zur Feststellung der Scheinselbstständigkeit verwendet:
keine Beschäftigung versicherungspflichtiger Arbeitnehmer, deren Einkommen über der 400 EUR - Grenze für geringfügig Beschäftigte lag (unberücksicht blieb die Beschäftigung naher Familienangehöriger sowie Arbeitnehmern, die nicht im Zusammenhang mit der zu beurteilenden Tätigkeit beschäftigt wurden, z.B. Hauspersonal und Reinigungskräfte),
die Erwerbsperson war auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig,
der Auftraggeber ließ entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch in seinem Betrieb angestellte Arbeitnehmer verrichten,
die Erwerbsperson zeigte keine typischen Merkmale unternehmerischen Handelns, hatte z. B. keine eigene Unternehmensorgansisation, kein eigenes Betriebskapital, keine eigenen Geschäftsräume, keinen eigenen Warenbezug, war an Einkaufs- oder Verkaufspreise gebunden oder trat nicht werbend am Markt auf,
die Tätigkeit der Erwerbsperson entsprach nach ihrem äußeren Erscheinungsbild der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor bereits auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte.
Es galt die so genannte Anscheinsvermutung. Das heißt, lagen dem Sozialversicherungsträger wenigstens drei der o.g. Anhaltspunkte für Scheinselbstständigkeit vor, so hatte der Erwerbstätige oder Auftraggeber durch Nachweise die Unternehmereigenschaft zu belegen, ansonsten wurde der Auftragnehmer als Arbeitnehmer eingestuft und es wurden Sozialversicherungsbeiträge einbehalten. Von der Vermutungsregelung ausgenommen waren Handelsvertreter (§ 84 HGB).
Die Vermutung der Arbeitnehmereigenschaft auf Grund der vorgenannten Anhaltspunkte ist jedoch mit In-Kraft-Treten der "Hartz-Gesetze" im Jahr 2003 obsolet geworden. Anhaltspunkte für eine nicht selbstständige Tätigkeit sind nunmehr lediglich
Weisungsgebundenheit und
Eingliederung in die Arbeitsorgansiation des Weisungsgebers.
Dies hing zusammen mit der Schaffung der so genannten "Ich-AG" (Ich-Arbeitgeber). Hierbei handelt es sich um Personen, die auf Grund ihrer praktischen Fähigkeiten und Fertigkeiten am Markt kostengünstige Dienstleistungen erbringen können. Insbesondere sollen hierdurch Arbeitslose als selbstständige Gewerbetreibende wieder in das Erwerbsleben zurückgeführt werden. Die Förderungsmaßnahmen der "Ich-AG" wurden im Jahr 2006 durch eine andere Form der Existenzgründungsförderung ersetzt.
Nach § 14 Abs. 1 GewO besteht nur für den selbstständigen Gewerbetreibenden die Pflicht zur Gewerbeanzeige. Liegt keine selbstständige Tätigkeit vor, wird auch kein Gewerbe ausgeübt. Die Gewerbebehörden können in einem solchen Fall die Gewerbeanzeige zurückweisen.
Die Abgrenzung zwischen selbstständiger und abhängig beschäftigter Tätigkeit ist jedoch je nach Fallkonstellation oft sehr schwierig. Es ist den für die Entgegennahme der Gewerbeanzeige zuständigen Gewerbemeldeämtern häufig kaum möglich, fehlende Selbstständigkeit zu erkennen und aus diesem Grund die Gewerbeanzeige zurückzuweisen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Gewerbebehörden den Eingang mängelfreier Gewerbeanzeigen innerhalb von drei Tagen zu bescheinigen haben (§ 15 Abs. 1 GewO) und so bereits aus zeitlichen und personellen Gründen eine Prüfung ausscheidet, ob ein Fall von Scheinselbstständigkeit vorliegt. Es kann deshalb Personen, die lediglich für ein bestimmtes Unternehmen tätig sein wollen, grundsätzlich nicht verwehrt werden, eine Gewerbeanzeige zu erstatten, da sich der Betreffende hierdurch auch vor dem Vorwurf der Schwarzarbeit (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 SchwarzArbG) schützen möchte.
Die Problematik der Scheinselbstständigkeit liegt jedoch hauptsächlich in der Umgehung der Sozialversicherungspflicht und des Arbeitnehmerschutzes. Es ist daher letztlich Aufgabe der Sozialversicherungsträger zu beurteilen, ob ein solcher Fall vorliegt. Die Gewerbebehörden übermitteln hierzu regelmäßig Daten aus der Gewerbeanzeige an die dafür zuständigen Stellen.
Viele Grüße
J. Neu
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2
16.04.2011 13:33 |
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Solon
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Simone R.
Mitglied
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Vielen Dank für die umfangreiche Antwort!
Wie ich sehe, wird es sehr schwer sein, eine Scheinselbstständigkeit eindeutig nachweisen zu können 
Dann werde ich die Gewerbeanzeige wohl so annehmen müssen, obwohl ich damit ein wenig Bauchschmerzen habe 
Gibt es vielleicht noch jemanden, der einen solchen Fall schon einmal in der Praxis hatte und mir sagen kann, wie das grundsätzlich gehandthabt wird?
Wäre gut, wenn ich ein paar Antworten bekäme, um vergleichen zu können und eine Tendenz zu erkennen 
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3
17.04.2011 21:37 |
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roki
Routinier
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in der beginnenden Osterwoche,
ich würde mich grundsätzlich Herrn Neu anschließen. Grundsätzlich ist das Gewerbe "Hostess" nicht auromatisch mit einer Scheinselbstständigkeit gleichzusetzen, auch wenn einen bei dem Wort (fast) immer ein entsprechendes Gefühl beschleicht.
Als Gewerbeamt kann ich ja gar nicht beurteilen, ob die / der Gewerbetreibende nur für eine Agentur arbeitet oder nicht und wie groß das Auftragsvolumen ist oder wie frei die / der Gewerbe ist, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen.
Ich denke auch, dass es nicht Aufgabe des Gewerbeamtes ist, eine Scheinselbststänigkeit bei bestimmten Tätigkeiten grundsätzlich zu unterstellen und bereits bei der Anzeige zu ermitteln - Ausnahme: eine Scheinselbststänigkeit ist offensichtlich.
So ist es auch im Landmann/Rohmer, § 14 Rn. 42, S. 52 nachulesen: "Da die für die Annahme der Anzeige zuständigen Behörden (Ordnungs- bzw. Gewerbeamt) deren Empfang nach § 15 Abs. 1 innerhalb dreier Werktage zu bestätigen haben, verbleibt hier für eine Überprüfung keine Zeit, abgesehen davon, dass sie für die Materie auch oft sachlich nicht zuständig wäre. Dies hat seinen Niederschlag in Nr. 6.2 GewAnzVwV gefunden, wonach die zuständige Behörde den Empfang mangelfreier Anzeigen zu bescheinigen hat, auch wenn der Gewerbetreibende etwa eine für die betreffende Tätigkeit erforderliche Erlaubnis nicht nachgewiesen hat oder Bedenken gegen seine Zuverlässigkeit bestehen. Die etwa auftretenden materiellen Probleme werden dann von der hierfür zuständigen Stelle geprüft, die hierzu durch die Kopien der Anzeige in die lage versetzt wird.
Ich für meinen Teil melde erst einmal alles an, wenn es die GewO grundsätzlich zulässt (auch die Geistheilerin, die mittels mentaler Kraft Bäume aus Köpfen entfernen kann ...).
Schöne kurze Woche
Arne Feldmann
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Allen ist das Denken erlaubt, vielen bleibt es erspart. (Curt Goetz)
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4
18.04.2011 08:13 |
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