 Widerruf nicht mehr möglich - was nun?  |
STrende
Jungspund
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| Widerruf nicht mehr möglich - was nun? |
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Hallo!
Folgendes Problem:
Das FA hat im Jahr 2004 angeregt, dem Gastwirt G die Gaststättenerlaubnis zu entziehen. Im März 2005 meldete dieser sein Gaststättengewerbe ab und auch kein neues mehr an. Seit 01.07.2006 bin ich nun für diese Fälle zuständig.
Ein Widerruf nach § 15 II GastG kommt nicht mehr in Betracht, da die Erlaubnis nach § 8 GastG erloschen ist (weil G seinen Betrieb seit mehr als einem Jahr nicht mehr ausübt). Nach Michel/Kienzle zu § 15 Rn. 15 bewirkt ein Erlöschen kraft Gesetzes die Erledigung der Widerrufsentscheidung, somit kann das Widerrufsverfahren trotz Abmeldung nicht weiter fortgeführt werden.
Gibt es denn trotzdem noch irgendeine Möglichkeit, das Verfahren im GZR sichtbar zu machen? Bei einem Verzicht während eines Widerrufsverfahrens, der lt. Kommentar die gleichen Folgen wie das Erlöschen hat, würde dieser ja auch im GZR eingetragen.
(Hinzu kommt, daß er möglicherweise über einen Strohmann eine Gaststätte in der Nachbargemeinde betreibt...)
Mit freundlichen Grüßen
S. Trende
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1
25.07.2006 09:09 |
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Solon
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Menschel
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Hallo und guten Morgen aus Erkner, der Stadt zwischen Wäldern und Seen,
nach meinem Dafürhalten kann man da nix mehr tun.
In dem Gewerbe, dessen Unterbindung das FA erbeten hatte, ist es zwar zu Unregelmäßigkeiten gekommen. Die Untersagung/der Erlaubniswiderruf stellen auf die Unzuverlässigkeit ab. Ein Gewerbetreibender, der wegen finanziellen Schwierigkeiten, die bis zu Steuerschulden geführt haben, sein Gewerbe aufgibt, ist aber nicht unzuverlässig - ganz im Gegenteil! (soweit die Theorie 
)
Sie haben keine Chance, irgendetwas ins GZR zu bekommen. Jetzt ist Ihr Kollege/Ihre Kollegin aus der Nachbargemeinde am Ball, das Strohmannverhältnis zu beweisen.
Trotzdem, Kopf hoch . . .
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-Rettet die Erde, sie ist der einzige Planet, auf dem es Schokolade gibt!-
Eventuelle Schreibfehler sind Resultat einer persönlichen Rechtschreibreform.
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2
25.07.2006 09:21 |
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Solon
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Boshamer
Haudegen
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aus Kierspe,
so wie Menschel sehe ich das auch. Es gibt keine Chance mehr, den Widerruf nachträglich sichtbar zu machen, da der Gaststättenbesitzer diesem Widerruf durch die Abmeldung zuvor gekommen ist.
Gruß Boshamer
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Das Leben ist zu schön, um es mit Arbeit zu vergeuden.
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3
25.07.2006 09:40 |
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Boshamer
Haudegen
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Einzige Möglichkeit G's Gaststättenerlaubnis zu widerrufen wäre, wenn G in seiner alten Kneipe innerhalb eines Jahres nach Gewerbeabmeldung erneut ein Gaststättengewerbe anmeldet. Dann könnten (und sollten) Sie sofort ein Widerrufsverfahren anleiern
Geht meiner Meinung nach nicht!! Der kriegt ja wegen seiner Vorgeschichte gar keine Erlaubnis, und deshalb kann man auch nicht widerrufen.
Ansonsten sehe ich das auch so wie Menschel. Das Verfahren richtet sich nur gegen den tatsächlichen Inhaber und im Gaststättenrecht ist auch nur § 15 GastG anzuwenden.
Gruß Boshamer
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25.07.2006 14:49 |
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Kramer-Cloppenburg
Moderator
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Hallo! ...... und ein freundliches
aus Cloppenburg!
Zur abgewandelten Variante:
Die Ehefrau ist nur Strohfrau, hat aber die Erlaubnis. Als Strohfrau ist man unzuverlässig (s. Kommentierung!)
Tatsächlicher Gewerbetreibender ist der Ehemann. Hat zwar keine Erlaubnis, somit kann diese auch nicht widerrufen werden, ist aber Gewerbetreibender (nicht der Strohmann / Strohfrau, da diese ja nur Namensgeber sind.)
Damit bleibt die Möglichkeit der Untersagung nach § 35 I GewO gegen den unzuverlässigen Ehemann. § 35 Abs. 8 greift immer nur dann, wenn auch eine Erlaubnis vorhanden ist oder aber besondere Untersagungs- oder Schließungsmöglichkeiten bestehen.
§ 15 Abs. 2 greift nicht, weil ja die Person unzuverlässig ist und somit auch keine Erlaubnis bekommen könnte und letztlich durch die alleinige Schließung des Betriebes auch nichts erreicht wird.
So, oder zumindest so ähnlich wurde ein entsprechender Fall beim letzten Seminar im Studienstitut, welches von einem Richter am VG gehalten wurde, gelöst.
Also, im Ergebnis: Widerruf der Erlaubnis der Ehefrau als "Strohmann", Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. I GewO gegen den tatsächlichen Gewerbetreibenden.
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Ansonsten, ... weiterhin viel Spaß bei der Arbeit! -------
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8
25.07.2006 15:26 |
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OJ Neuss
Haudegen
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Hallo aus Neuss,
die Möglichkeit des Verfahrens nach 35 I GewO sehe ich ausschließlich bei erlaubnisfreiem Gewerbe.
Wird ein erlaubnispflichtiges Gewerbe nachgewiesener Maßen durch den Ehemann ausgeübt, so ist gegen diesen eine OV auf Grundlage des § 15 Abs. 2 GewO zu richten. Allein die Tatsache, dass er keine Erlaubnis besitzt ist nicht relevant, wenn eine Erlaubnis dem Grunde nach erforderlich ist.
Die Tatsache, dass der Ehemann aufgrund seiner nachgewiesenen Unzuverlässigkeit keine Erlaubnis erhalten kann, verhindert die Anwendung des 15 II GewO nicht. Dies ist vielmehr zusätzliches Argument, welches bei der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens zu einer Ermessensreduzierung auf Null führt.
Je nach Betriebsart sollte parallel ein Verfahren nach § 35 Abs. 1 GewO geführt werden, wenn der Betrieb auch ohne die erlaubnispflichtige Komponente des Alkoholausschanks fortgeführt werden könnte (z.B. Imbisswirtschaft mit und - nach Widerruf - ohne Alkoholausschank).
Ansonsten besteht meiner Auffassung nach durchaus die Möglichkeit, ein Widerrufsverfahren auch nach der Gewerbeabmeldung einzuleiten (s. Michel/Kienzle Rdnr. 15 zu § 15 GastG), wenn der Gewerbetreibende nicht ausdrücklich auf den Fortbestand der Erlaubnis verzichtet.
| Zitat: |
Kann ich im GastR (besonders § 15 II GastG) trotzdem die Strohmann-Situation (vorausgesetzt, ich könnte sie beweisen) benutzen um G die Gaststättenerlaubnis zu widerrufen?
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Natürlich.
Allein die Tatsache, dass hier einem unzuverlässigen Dritten Einfluss auf die Geschäftsführung gegeben wird bzw. nicht ausgeschlossen werden kann, kann im Einzelfall als Widerrufstatbestand ausreichen. Insbesondere bei Eheleuten kann die Einflussnahme als der Ehe innewohnend angesehen werden. Geht der unzuverlässige Ehepartner dazu noch keiner anderweitigen Erwerbstätigkeit nach oder wird dieser sogar in der Gaststätte beschäftigt, ist der Widerrufstatbestand gegeben (s. Michel/Kienzle Rdnr. 25 zu § 4 GastG).
Es gilt jedoch zu beachten, dass die Anforderungen an den Nachweis der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit bei gesetzlich fixierten subjektiven Zugangsvoraussetzungen geringer sind, als im Gewerbeuntersagungsverfahren nach § 35 GewO.
Zudem gilt es, die vorgeschriebene Beteiligung der IHK im 35er-Verfahren zu beachten.
Jürgen Schmitz
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Dort wo die Erft den Rhein begrüßt......
Dieser Beitrag wurde 3 mal editiert, zum letzten Mal von OJ Neuss: 25.07.2006 16:42.
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9
25.07.2006 16:33 |
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Kramer-Cloppenburg
Moderator
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Hallo! ...... und nochmals ein freundliches
aus Cloppenburg!
@ Kollegen Schmitz:
Lieber Kollege, ganz so schnell möchte ich die Flinte mit dem § 35 Abs. 1 GewO dann doch noch nicht ins Getreide werfen. Könnte ja losgehen und bei dieser Hitze brennt dann der ganze Acker!
Auch ich hatte anfangs erhebliche Probleme der Argumentation des Richters, der das Seminar gehalten hat, zu folgen. Ist in sich aber schlüssig und nachvollziehbar.
So kann ich ja auch jemanden das Gewerbe nach § 35 Abs. 1 GewO untersagen, der gar kein Gewerbe angemeldet hat, weil es ja auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt. 
Die hinter dem Strohmann stehende Person hat weder die Erlaubnis noch hat diese das Gewerbe angemeldet. Tatsächliche gewerbetreibende Person ist aber dieser Vogel, nennen wir ihn A. Den Strohmann nennen wir B. Nachweislich unserer Ermittlungen haben wir entsprechende Beweise, dass dieser A das Gewerbe in aller Konsequenz ausübt, also der tatsächliche Gewerbetreibende ist, während B lediglich die Erlaubnis beantragt und das Gewerbe angemeldet sowie einige wenige Forumalar (Mietvertrag etc.) unterschrieben hat. Diese Erkenntnisse sind gerichtsfest ermittelt worden. 
Damit können wir m. E. selbstverständlich dem Strohmann die Erlaubnis widerrufen und nach § 31 GastG i. V. mit § 15 Abs. 2 die Hütte schließen, weil ja der tatsächliche Gewerbetreibende, hier also A, keine Erlaubnis hat. Sollten wir auch so machen. An dieser Stelle sollten und dürften wir m. E. aber nicht aufhören, weil der A ja nicht nur der tatsächliche und unzuverlässige Gewerbetreibende und damit ein großes A.......rmleuchterchen ist, sondern wir sollten uns schon bemühen, ihm eine entsprechende öffentlich-rechtliche Bescheinigung für seine Unzuverlässigkeit zukommen zu lassen.
Widerruf der Erlaubnis für A ja nicht möglich, weil keine Erlaubnis erteilt, somit greift § 35 Abs. 8 hinsichtlich des Widerrufs nicht. Fraglich bleibt, ob § 35 Abs. 8 ansonsten für den A greift. Hier bleibt zu fragen, haben wir für das ausgeübte Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen??
Nein, haben wir nicht, da § 15 Abs. 2 GewO allein auf die Erlaubnispflicht abstellt und mit keinem Wort auf unzuverlässiges Handeln eingeht. 
Damit ist § 35 Abs. 8 GewO abschließend geprüft und es ist festzustellen, dass § 35 Abs. 8 für den A keine Anwendung findet, weil keine besonderen Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften, die auf die Unzuverlässigkeit abstellen, vorhanden sind und ein Widerruf der Erlaubnis gegen A nicht geht, weil dieser ja keine hat. Weil entsprechend unserer Subsumtion § 35 Abs. 8 somit nicht anzuwenden ist, greifen auch die Einschränkungen (Nichtanwendung von Abs. 1 bis 7) nicht. Somit sind wir wieder bei § 35 Abs. 1 GewO für A, während für B derzeit allein der Widerruf der Erlaubnis wegen des Strohmannverhältnisses bleibt.
Und so ist es nicht nur beim Gaststättenrecht, sondern bei allen erlaubnispflichtigen Gewerbebetrieben.
Und da, wie gesagt, diese Erklärungen und weitergehende Erläuterung vom Richter der für uns zuständigen Kammer stammt, werde ich selbstverständlich auch entsprechend verfahren, wenn sich ein solcher Fall bietet.
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10
26.07.2006 08:35 |
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Kramer-Cloppenburg
Moderator
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SI!!!
Nach meinem Dafürhalten ist die Schließungsverfügung an A zu richten, da dieser der tatsächliche Gewerbetreibende, aber ohne die entsprechende Erlaubnis ist.
Von dieser Verfügung ist dann entweder eine Ausfertigung an B als sog. Duldungsverfügung zu übersenden oder aber, man weiss ja nicht, wass dem B noch alles einfällt, ggf. zeitgleich auch gegen ihn eine entsprechende Verfügung zu erlassen (nur für den Fall, dass er entgegen den Ermittlungen weiter behauptet, doch der Gewerbetreibende zu sein).
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12
26.07.2006 09:55 |
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STrende
Jungspund
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Themenstarter 
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Danke, liebe Kollegen Kramer und Schmitz!
Allerdings sind jetzt alle Klarheiten restlos beseitigt...
Um den Fall nochmal deutlich darzustellen:
G betreibt seit einigen Jahren eine Schank- und Speisewirtschaft (mit Alkoholausschank). Eine entsprechende Erlaubnis lag vor.
Im August 2004 regte das FA aufgrund von Steuerrückständen an, G sämtliche Gewerbe zu untersagen. Wir haben daraufhin ein Verfahren eingeleitet, dabei wurde G auch angehört. Darufhin hat er am 20.03.2005 sein Gewerbe abgemeldet.
Am 21.03.2005 hat seine Frau F das gleiche Gewerbe an derselben Betriebsstätte angemeldet. Eine Erlaubnis wurde ihr erteilt.
Seit 01.07.2006 bin ich für diesen Fall zuständig. In der letzten Woche hat das FA angeregt, F ebenfalls wegen Steuerrückständen sämtliche Gewerbe zu untersagen.
Nach § 35 VIII GewO sind die Abs. 1 bis 7a nicht anwendbar, wenn für einzelne Gewerbe (hier: Gaststättengewerbe) besondere Untersagungsvorschriften (hier: § 15 II GastG) bestehen. Diese Vorschrift enthält kein Ermessen ("sind ... nicht anzuwenden"
.
Danach sieht die Rechtslage für mich wie folgt aus:
Ein Entzug der Gaststättenerlaubnis des G kommt nicht mehr in Betracht, da die Erlaubnis kraft Gesetz (§ 8 GastG) erloschen ist. Eine Untersagung nach § 35 I 2 GewO kommt nicht in Betracht, da kein aktuell ausgeübtes Gewerbe untersagt werden kann. Somit hat G eine Gesetzeslücke entdeckt und (aus seiner Sicht) erfolgreich genutzt.
Die Lösung des Richters scheint mir möglich, aber rechtlich umstritten. Gibt es denn ein Urteil, daß genau dieses Problem klärt?
@ Kollege Kramer: Wenn nicht, haben Sie vielleicht eine E-Mail-Adresse des Richters, damit ich mich mit diesem in Verbindung setzen kann? Die ausführliche Falllösung würde mich nämlich sehr interessieren...
Mit freundlichen Grüßen
S. Trende
Dieser Beitrag wurde 1 mal editiert, zum letzten Mal von STrende: 26.07.2006 10:12.
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26.07.2006 10:10 |
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Antonia Thien
König
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Hallo,
jetzt will ich meine unmaßgebliche Meinung auch 'mal äußern. Ich hoffe, das führt nicht noch zu mehr Verwirrung.
Grundsätzlich erstmal @ Axel: "... im Gaststättenrecht ist auch nur § 15 GastG anzuwenden" = stimmt so nicht. Die Rücknahme ist nach § 15 I GastG oder dem ergänzend anwendbaren § 48 VwVfG möglich, der Widerruf nur nach § 15 Abs. 2 und 3 GastG. Sorry, musste gesagt werden.
Zum Fall:
Ich sehe das Problem etwas differenzierter (Mischung zwischen den Herren Schmitz und Kramer).
Fraglich ist doch, ob die Erlaubnis des Ehemannes (er hatte doch eine, wenn ich das richtig verstanden habe) noch besteht. Allein der Umstand, dass er den Betrieb abgemeldet hat, bringt die Erlaubnis nicht zum Erlöschen. Besteht die Erlaubnis noch (z.B. während der Jahresfrist/ s. § 8 GastG), müssen Rücknahme- und Widerrufsverfahren vorrangig durchgeführt werden (Metzner Rd.nr. 56 ff zu § 15 GastG; VGH Baden-Württemberg vom 03.12.1996 -14 S 2158/96).
Besteht die Erlaubnis nicht mehr, ist sie also erloschen, machen Rücknahme und Widerruf keinen Sinn (vgl. BVerwG vom 15.11.1990 -3 C 49.87 -NVwZ 1991, 570; Senatsbeschluss vom 09.03.1994 -14 S 1394/93 -GewArch 1994, 204). Dann ist § 35 GewO anwendbar. Ich finde das sehr logisch, denn die regelnde Wirkung eines Widerrufs entfällt natürlich, wenn der widerrufene VA selbst, etwa durch einen erklärten Verzicht oder ein Erlöschen nach § 8 GastG, seinen Regelungsgehalt verloren hat. Zudem ist es doch so, dass die Erlaubnis durch Rücknahme und Widerruf erlischt (vgl. Michel/Kienzle Rd.nr. 14 zu § 8 GastG). Welchen Sinn macht es dann noch, eine erloschene Erlaubnis zu widerrufen? Damit sie erlischt?
Ich denke, zu weiteren Maßnahmen (z.B. Betriebsschließung nach § 15 Abs. 2 GewO oder § 28 GastG) ist eine Stellungnahme nicht mehr erforderlich. Die Schließungsverfügung würde ich auch an den Ehemann (war doch A, oder?) richten, allerdings ist es grundsätzlich auch möglich, diese an den Strohmann zu richten.
Viele Grüße
A. Thien
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15
26.07.2006 10:21 |
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Gewo
Tripel-As
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Hallo aus Frankfurt.
Und nu ich auch noch
Ist ja wirklich alles recht interessant hier - Wirklich!!! aber...
Was ist denn nun mit der Gaststättenerlaubnis des G
Bedient sich der G nun nachweislich seiner Ehefrau als Strohfrau oder nicht
Wenn das Strohmannverhältnis nachgewiesen werden kann, dann ist seine Erlaubnis eben gerade nicht erloschen!!!
§ 8 GastG hebt glasklar auf die tatsächliche Ausübung des Gewerbes ab.
Die Frage ob G das Gewerbe abgemeldet hat ist insoweit unerheblich
Wenn G sich also eines Strohmannes/-frau bedient und er nachweislich der tatsächliche Gewerbetreibende ist gilt seine Erlaubnis weiter und kann/muss wiederrufen werden.
Gruß aus Frankfurt
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26.07.2006 11:22 |
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Antonia Thien
König
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Hallo,
so einfach kann das Leben sein. Der Kollege aus Frankfurt hat es auf den Punkt gebracht.
Sofern Sie das Strohmannverhältnis zweifelsfrei nachweisen können, kommt nur ein Widerruf in Betracht, denn der Kollege GewO hat natürlich Recht, wenn er sagt, dass § 8 GastG nur auf die tatsächlichen Verhältnisse abstellt. G hat den Betrieb begonnen, so dass seine Erlaubnis (auch ohne Gewerbeanmeldung) nicht erloschen ist.
Viele Grüße
A. Thien
Anmerkung zu der Frage nach § 35 GewO:
Die Anwendung des § 35 GewO ist nicht davon abhängig, ob ein Gewerbe angemeldet (Sie schließen die Anwendung aus, weil kein aktuell ausgeübtes Gewerbe vorliegt.) ist (s. Landmann/Rohmer Rd. nr. 26 zu § 35 GewO).
Allerdings gebe ich gerne zu, dass in den Fällen, in denen eine Rücknahme oder ein Widerruf nicht mehr möglich sind, die Anwendung des § 35 GewO umstritten ist. Michel/Kienzle/ Pauly und Metzner verneinen z.B. die Anwendung, obwohl ich die Ausführungen von Herrn Kramer hinsichtlich dieses Problems sehr logisch finde.
Aber, Gott sei Dank, müssen Sie sich dank des Hinweises des Kollegen aus Frankfurt hierüber keine Gedanken mehr machen.
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18
26.07.2006 11:54 |
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STrende
Jungspund
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Themenstarter
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@ Kollegen Kramer:
Ich habe mir das Ganze jetzt nochmal durchgelesen. Dabei sind mir 2 weitere Sachen aufgefallen:
1. § 35 VIII GewO greift hinsichtlich des Widerrufs nicht, weil keine Erlaubnis vorhanden. Jetzt sagen Sie, daß die Vorschrift auch ansonsten nicht greift, weil § 15 II GastG nur auf die Erlaubnis und nicht auf die Zuverlässigkeit abstellt.
Das sehe ich anders. § 15 II GastG verweist auf den § 4 I Nr. 1 GastG, in dem eindeutig der Begriff der Zuverlässigkeit erläutert (s. beispielhafte Aufzählung) wird. Damit greift § 35 VIII GewO wieder, und die Absätze 1 bis 7a sind nicht anwendbar.
2. Selbst wenn das so durchgeht, kommt man am Ende zur Gewerbeuntersagung nach § 35 I GewO. Dabei soll zumindest ein aktuell ausgeübtes Gewerbe untersagt werden. Dabei stellt sich die Frage, um was für ein Gewerbe es sich handelt. Hier handelt es sich um ein Gaststättengewerbe. Und um das untersagen zu können, müssen wir die spezialrechtlichen Vorschriften des GastG anwenden. Somit werden die Abs. 1 bis 7a nach § 35 VIII GewO wiederum für nicht anwendbar erklärt.
Oder habe ich Sie jetzt falsch verstanden?
@ Gewo
Das Strohmann-Verhältnis ist noch nicht sicher festgestellt worden. Tatsächlich sind wir im Moment dabei, die Prüfung hierfür vorzubereiten.
In unserer Diskussion hier im Forum gehen wir allerdings von der idealtypischen Vorstellung aus, daß das Strohmann-Verhältnis bereits nachgewiesen ist.
Ansonsten danke für die Anregung!
Mit freundlichen Grüßen
S. Trende
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26.07.2006 11:58 |
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Kramer-Cloppenburg
Moderator
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Hallo! ..... und ein freundliches
aus Cloppenburg!
Sorry, habe in meinem obigen Beitrag "genuschelt". 
Hier meine ich natürlich nicht (wie auch vom Kollegen aus Neuss richtig erkannt) § 15 Abs. 2 GastG, sondern § 15 Abs. 2 GewO (Schließung des Betriebes - geht nur über GewO). § 15 Abs. 2 GewO findet i. V. mit § 31 GastG für die Schließung des Betriebes Anwendung. Und hier steht eben nichts von Unzuverlässigkeit.
Hinsichtlich der anderen Frage(n) hatte ich Ihnen eine PN mit meiner Telefon-Nr. geschickt, wonach ich um einen Anruf bat.
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20
26.07.2006 12:19 |
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