 Widerruf nicht mehr möglich - was nun?  |
Puz_zle
Foren Gott
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aus Thüringen,
@Kramer-Cloppenburg
Sicher, im § 15 (2) GewO steht zwar nix von Unzuverlässigkeit, aber ...
Bevor ich eine Betriebsschließung verfüge, habe ich auch im Regelfall zu prüfen, inwieweit Aussicht besteht, dass der Betroffene in absehbarer Zeit eine Konzession erhalten könnte und somit der rechtswidrige Zustand beseitigt wäre. Für diese Prognose spielt auch die Frage der (Un-) Zuverlässig eine Rolle. Da im vorliegenden Fall die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit aktenkundig ist, ergibt sich auch meines Erachtens, dass nach § 35 (8 ) GewO der Vorrang der Schließverfügung nach § 31 GastG i. V. m. § 15 (2) GewO als lex spezialis vor der Untersagung nach § 35 (1) GewO gegeben ist.
Würde man der anderen These folgen, wären Erlaubniswiderrufsverfahren wegen Unzuverlässigkeit nicht mit der üblichen Schließungsverfügung nach § 15 (2) GewO zu verbinden, sondern müsste sich ein 35er Verfahren mit Zwangsmittelandrohung „Schließung“ anschließen. Denn mit einem Widerruf oder Rücknahme der Erlaubnis hätten wir ein analogen Sachverhalt geschaffen, wie bereits jetzt ohne Konzession vorhanden ist.
Auch spricht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wonach das mildere Mittel zu wählen ist, eher für die Untersagung wegen unerlaubten Gaststättenbetrieb als für eine Untersagung nach § 35 (1) GewO. Oder 
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Die geposteten Beiträge enthalten die persönliche Meinung/Rechtsauffassung des Verfassers und ersetzen im Einzelfall nicht den notwendigen Gang zur örtlich und sachlich zuständigen Behörde oder zu Organen der Rechtspflege.
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21
26.07.2006 12:48 |
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Solon
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Solon
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Gewo
Tripel-As
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Hallo aus Frankfurt nochmal.
ÄÄÄHHMMM...
Also...
Entweder
1. Der Knabe G ist tatsächlicher Gewerbetreibender und bedient sich eines Strohmannes dann hat er seine alte Erlaubnis noch und beide, sowohl die alte des G, als auch die seinert Stroh-(Ehe-)frau müssen wiederrufen werden (15 II GastG)
oder
2. ein Strohmannverhältnis kann nicht nachgewiesen werden (Folge: die Erlaubnis des G ist tatsächlich nach § 8 GastG erloschen), dann kommt ihr an diesen Burschen nicht mehr ran.
Ausgangspunkt war doch die Frage, ob man noch irgendwie an G rankommt, oder
Und klar dürfte doch auch aufgrund der wirklich interessanten Diskussion hier sein, dass egal wie, die Voraussetzung immer sein muss, das jemand auch tatsächlich ein Gewerbe ausübt!
Ergo:
Übt G ein Gaststättengewerbe aus, dann greift auch das GastG (entweder § 15 II GastG oder
§ 15 Abs.2 der GewO i.V.m. §§ 2 Abs.1, 31 GastG), oder aber G ist gar nicht Gewerbetreibender, dann habt ihr dem auch gar nix anzuschaffen
Koll. STrende hat dazwischen gefunkt.
(Das kommt davon wenn man mit den Antworten so lange braucht
)
@ STrende
Wie eingestellt
Einen Bescheid rausgeschickt
Wegen ner Gewerbeabmeldung
Und wenn ja, was steht denn da drin
Egal!
Wenn Strohmannverhältnis, dann hat er noch seine Erlaubnis und dann sind eben nachträglich Tatsachen eingetreten...( § 15 II GastG)
Gruß aus Frankfurt
Dieser Beitrag wurde 1 mal editiert, zum letzten Mal von Gewo: 26.07.2006 14:09.
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23
26.07.2006 14:09 |
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Antonia Thien
König
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Sorry, vielleicht liegt es daran, dass es sooooooooooo drückend schwül ist und ich inzwischen zu matschig bin, um geradeaus zu denken, aber ich verstehe das Problem langsam nicht mehr (nicht böse gemeint).
Es gibt doch, wie Kollege GewO schon sagt, nur 2 Möglichkeiten:
Wenn Sie das Strohmannverhältnis nachweisen können, dann können Sie § 15 GastG anwenden, weil die alte Erlaubnis nicht erloschen ist.
Wenn Sie das Strohmannverhältnis nicht nachweisen können, können Sie nix machen. Wozu dann weitere Überlegungen?
Viele Grüße
A. Thien
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25
26.07.2006 14:23 |
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Gewo
Tripel-As
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Dacht ich mir
"... hat sich erlädscht, weil Sie abgemeldet haben oder so ähnlich, oder
"
Und dann sind wir eben wieder an dem Punkt:
Das Verfahren wurde eingestellt, weil Sie davon ausgingen, dass der Bursche keine Gewerbetätigkeit mehr ausübt!
Sollte das so sein - er macht tatsächlich nix, oder Sie können es zumindest nicht nachweisen - ist er raus, weil Sie ihm gar nichts anzuschaffen haben!
Macht er aber doch und Sie können das beweisen, dann sind eben nachträglich Tatsachen eingetreten ... usw. und Sie können ein neues Verfahren nach 15 II GastG starten weil ganz nebenbei die Erlaubnis eben auch nicht erloschen ist.
Gruß
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26.07.2006 14:26 |
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STrende
Jungspund
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diese tollen Tipps, Anregungen und Lösungen!
Ich werde bestimmt noch ganz viele Fragen haben, mit denen ich Sie immer wieder nerven werde.
Ich hoffe, daß Sie das weiterhin so geduldig ertragen und mir weiter helfen werden!
Mit freundlichen Grüßen
S. Trende
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27
26.07.2006 14:36 |
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OJ Neuss
Haudegen
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Hallo aus Neuss,
auch wenn der Thread ja schon abgeschlossen scheint, möchte ich doch noch auf die Frage eingehen, ob man nach Einstellungsmitteilung ein Widerrufsverfahren vergessen muss.
| Zitat: |
Kann ich das Widerrufs-/Untersagungsverfahren gegen G jetzt einfach wieder eröffnen oder muß ich die Einstellung nach VwVfG zurücknehmen? Oder ist das jetzt aus meiner Sicht komplett dumm gelaufen?
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Klare Antwort: nein.
Das alte Verfahren ist natürlich gelaufen.
Aber aufgrund der neuen Erkenntnisse (Anregung des Finanzamtes) kann sofort ein neues Verfahren eingeleitet werden.
Jürgen Schmitz
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Dort wo die Erft den Rhein begrüßt......
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28
26.07.2006 15:29 |
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Kramer-Cloppenburg
Moderator
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Hallo! ..... und nochmals ein freundliches
aus Cloppenburg!
Auch wenn ich jetzt ein wenig spät dran bin, möchte ich doch noch etwas dazu sagen: 
Wie von GewO ausgeführt, dreht sich alles um den Nachweis der Strohmanngeschichte. Wenn kein Strohmannverhältnis oder massive Einflussnahme eine unzuverlässigen Dritten (s. Kommentar Landmann / Rohmer zur Gewerbeordnung, § 35 GewO ab Rd-Nr. 69 ff.) Pech und nur ein Verfahren gegen die liebe Ehefrau. Wenn aber doch Strohmannverhältnis bleibt m. E. immer noch die Frage, ob die Erlaubnis tatsächlich weiter gilt. Denn der liebe unzuverlässige Gewerbetreibende hat unter dem Druck des Widerrufsverfahrens den Gewerbebetrieb abgemeldet. Er weiss also davon, dass seine Erlaubnis mit Abschluss des Widerrufsverfahrens vom Tisch ist. Es wäre also zu prüfen, ob nicht ggf. ein Verzicht durch konkludentes Handeln (gewerbeabmeldung während des Widerrufsverfahrens) gegeben ist (Kommentag Michel/Kienzle/Pauly, § 8 Rd.-Nr. 15 ff. zum Gaststättenrecht). Grundsätzlich, also im Normalfall ist die Gewerbeabmeldung nicht als Verzicht zu interpretieren. In diesem Fall tendiere ich jedoch dazu, dass die Gewerbeabmeldung allein darauf gerichtet ist, gegenüber der Behörde und nach außen deutlich zu machen: "Hallo, ich übe den Gewerbebetrieb nicht mehr aus und will ihn künftig auch nicht mehr ausüben!" Hierzu ist die Rd.-Nr. 17 der v. g. Fundstelle interessant. Denn nur eine solche Interpretation rechtfertigt letztlich auch die Einstellung des Widerrufsverfahrens, wie vom Kollegen STrende erläutert und damit liegt m. E. ein durch konkludentes Handeln erklärter Verzicht auf die Erlaubnis vor. Der von mir in meinen zuvor gemachten Ausführungen genannte A ist somit aufgrund des Verzichts nicht mehr im Besitz der Erlaubnis.
@ puzzle
Ich stimme mit Ihnen voll darüber ein, dass man vor einem Tätigwerden nach § 15 Abs. 2 GewO selbstverständlich prüft, ob lediglich formelle oder auch materielle Gründe (z. B. Unzuverlässigkeit) dafür vorliegen, dass jemand einen erlaubnispflichtigen Gewerbebetrieb (sei es nun eine Gaststätte, ein Bewachungsunternehmen, eine Spielhalle oder was es nicht alles schönes an erlaubnispflichtigen Gewerben gibt) ohne die entsprechende Erlaubnis ausübt. Eine entsprechende Schließung würde man ja auch nur dann verfügen, wenn die Erteilung der Erlaubnis nicht in absehbarer Zeit oder gar nicht möglich wäre. Insofern erfolgt sicherlich auch eine "summarische" Zuverlässigkeitsprüfung. § 15 Abs. 2 GewO gibt mir aber nur das Recht, die Fortsetzung des konkret ausgeübten Gewerbes zu verhindern. Hier wird auch nicht ausgeführt, dass ich dieses zwingend durch eine Schließung machen muss. § 15 Abs. 2 GewO stellt somit m. E. inhaltlich keine Rechtsnorm "einer besonderen Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschrift" im Sinne von § 35 Abs. 8 für einzelne Gewerbe dar. Da auch keine Erlaubnis vorliegt, findet somit § 35 Abs. 8 GewO für erlaubnispflichtige Betriebe, für die keine Erlaubnis erteilt wurde (obwohl sie erforderlich wäre) keine Anwendung. Und damit bleibt halt § 35 Abs. 1 GewO auch für die Gewerbetreibenden, die unzuverlässig sind aber die entsprechende Erlaubnis nicht beantragt oder wegen eines vorangegangenen Widerrufs (Verzicht während eines Widerrufsverfahrens) nicht mehr haben, anwendbar. Und im Rahmen des Verfahrens nach § 35 Abs. 1 GewO habe ich dann auch alle Möglichkeiten, die dieser mir bietet!
Nur, und darum dreht sich hier ja der ganze Zauber, muss ich nachweisen (können) dass hier eine unzuverlässige Person gewerblich tätig ist. Und wenn diese nicht gewerblich, sondern "freiberuflich" tätig ist, bleiben mir ja immer noch die Möglichkeiten nach dem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht.
Kann und darf m. E. letztlich ja auch nicht anders sein. Denn allein durch die Verhinderung der gewerblichen Tätigkeiten eines erlaubnispflichtigen Betriebes nach § 15 Abs. 2 GewO bekommt die unzuverlässige Person doch nicht gesagt, dass sie nicht mehr in diesem oder anderen Gewerben (wenn Unzuverlässigkeit gewerbeübergreifend ist - z. B. Wechsel von einem zum anderen erlaubnispflichtigen Gewerbe) tätig sein darf. Dieses erreiche ich nur über eine entsprechende Verfügung, für die ich eine Rechtsnorm brauche. Und dieses ist dann entweder die gewerberechtliche Norm des § 35 Abs. 1 GewO oder aber die "Generalklausel" des speziellen Polizeigesetzes des jeweiligen Bundeslandes. Und auch nur wenn eine entsprechende Grundverfügung da ist, kann ich dann mit weiteren Zwangsmitteln das weitere Handeln unterbinden.
Also, wenn mir ein solches Verfahren unterkommt, werde ich entsprechend den mir in den diversen Seminaren zu § 35 GewO vermittelten Kenntnissen verfahren.
__________________
Ansonsten, ... weiterhin viel Spaß bei der Arbeit! -------
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26.07.2006 17:01 |
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Gewo
Tripel-As
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| RE: Widerruf nicht mehr möglich - was nun? |
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Guten Morgen aus Frankfurt.
Liebe Kolleginnen und Kollegen.
Seht es mir bitte nach, aber irgendwie halte ich die zweifelsfrei durchaus interessante Diskussion hier doch für ein wenig arg theoretisch
Hier geht es doch so wie ich es verstehe zunächst nur und ausschließlich um die gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit des Kandidaten G.
Solange ich keine Anhaltspunkte dafür habe, dass G - für den Fall, dass seine gastronomische Karriere den Bach runter geht - ggf. ein anderes Gewerbe ausüben will, ist doch zunächst gar kein Grund für ein ggf. gewerbeübergreifendes Verfahren erkennbar
Soweit das Strohmannverhältnis nachgewiesen werden kann hat er doch "nur" die gleiche Pinte weiter betrieben wie vorher und eben gerade nicht gemakelt, gespielt, gepfandleiht oder wegen mir auch geeinzelhandelt.
Und wenn das Strohmannverhältnis nicht nachgewiesen werden kann...
@ Kramer
Herr Kollege, ich stimme Ihnen zu, dass die Variante mit dem konkludenten Verzicht sicher auch was hat
Wenn man das so hin bekäme, wäre dem Koll. STrende dann ja auch geholfen s. Zitat
| Zitat: |
Original von STrende
Gibt es denn trotzdem noch irgendeine Möglichkeit, das Verfahren im GZR sichtbar zu machen? Bei einem Verzicht während eines Widerrufsverfahrens, der lt. Kommentar die gleichen Folgen wie das Erlöschen hat, würde dieser ja auch im GZR eingetragen.
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Wenn Koll. STrende allerdings schon mit dem Nachweis des Strohmannverhältnisses Schwierigkeiten hat stelle ich mir gerade vor, wie er denn dann den (konkludenten) Verzicht nachweisen will
Gruß aus Frankfurt
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27.07.2006 07:14 |
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Antonia Thien
König
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Hallo Herr Kramer,
sorry, obwohl wir fast immer einer Meinung sind, muss ich Ihnen bezüglich der schlüssigen Handlung widersprechen. Auch nach Studium der einschlägigen Kommentare ist mir das viel zu konstruiert.
Der Gewerbetreibende hat zwar abgemeldet (obwohl er den Betrieb eigentlich gar nicht einstellen, sondern auf den Namen seiner Ehefrau fortführen wollte), dadurch aber nicht den Willen gezeigt, den Betrieb eindeutig und endgültig einstellen zu wollen. Hätte er die Erlaubnis zurückgegeben, dann läge der Fall anders, aber so?!
Nee, das hat hier nix mit konkludenter Handlung zu tun. Außerdem hat er in Bezug auf das Widerrufsverfahren im Normalfall nichts von der Abmeldung, weil dieses durch die Abmeldung nicht unterlaufen werden kann (Metzner Rd.nr. 57 zu § 15 GastG; Michel/Kienzle/Pauly Rd.nr. 15ff. zu § 15 GastG).
Nix für ungut, aber im wahren Leben ist es wohl so wie bei Gericht: Von 100 Gerichten entscheiden 101 unterschiedlich.
Viele Grüße
A. Thien
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27.07.2006 09:25 |
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