 Apotheker-Vertreter |
Speedy007 
Jungspund
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Folgende Situation:
Ein Apotheker, der selbst keine eigene Apotheke besitzt, möchte als selbständige Person in Vertretungsfällen, wenn der in anderen Apotheken ansässige verantwortliche Apotheker ausfällt (Krankheit/Urlaub) dort jeweils diese Tätigkeit übernehmen.
Hier stellt sich mir die Frage, ob der Vertreter als Apotheker Freiberufler nach § 6 GewO ist oder ob hier eine Gewerbemeldung erforderlich ist.
Danke für eure Mithilfe und Antwort
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1
24.05.2024 13:35 |
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Solon
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Roesje
Lebende Foren Legende
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Im Grunde ist das ja Scheinselbständigkeit.
Er gibt seine Arbeitskraft her und übernimmt vertretungsweise einen Betrieb.
Der Apotheker, der vertreten wird, kann sich dann Personal sparen, und stellt eine dritte Person dort hin, die selbständig in der Zeit die Apotheke führen wird und selbständig Entscheidungen treffen darf? Oder ist der Mensch nicht viel eher in dieser Zeit weisungsgebunden an den eigentlichen Apotheker?
Ich würde das Betriebskonzept dahingehend hinterfragen, wie das wirklich ablaufen soll und ob das so überhaupt rechtlich machbar ist.
Eigentlich habe ich in meinem Betrieb ja Personal, was ggf. meinen Part als Chef übernimmt, wenn ich nicht da bin. Eigentlich ziehe ich mir allerhöchstens via Zeitarbeitsfirma Personal über eine Agentur, wenn ich selbst gerade kein Personal habe.
Und diese Variante ist ja dann irgendwo dazwischen.
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Alles ist schwierig bevors leicht wird!
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2
27.05.2024 11:19 |
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Solon
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Stadtverwaltung Frankenthal
Kaiser
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Hallo, ich würde vielleicht einmal bei der Behörde nachfragen, die die Erlaubnis erteilt, ob dies so machbar ist...
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3
27.05.2024 13:24 |
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Pitti81
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| Zitat: |
Original von Roesje
Eigentlich habe ich in meinem Betrieb ja Personal, was ggf. meinen Part als Chef übernimmt, wenn ich nicht da bin.
Und diese Variante ist ja dann irgendwo dazwischen. |
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Laut ApoG muss der Vertreter einer Apotheke, wenn der Inhaber verhindert ist, zwingend ein Apotheker sein, ein Angestellter wird diese Voraussetzung in der Regel nicht erfüllen. 
Grüße
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Gott würfelt nicht!
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4
27.05.2024 15:49 |
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Ludwig
Routinier
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| Zitat: |
Original von Roesje
Im Grunde ist das ja Scheinselbständigkeit.
Er gibt seine Arbeitskraft her und übernimmt vertretungsweise einen Betrieb.
Der Apotheker, der vertreten wird, kann sich dann Personal sparen, und stellt eine dritte Person dort hin, die selbständig in der Zeit die Apotheke führen wird und selbständig Entscheidungen treffen darf? Oder ist der Mensch nicht viel eher in dieser Zeit weisungsgebunden an den eigentlichen Apotheker?
Ich würde das Betriebskonzept dahingehend hinterfragen, wie das wirklich ablaufen soll und ob das so überhaupt rechtlich machbar ist.
Eigentlich habe ich in meinem Betrieb ja Personal, was ggf. meinen Part als Chef übernimmt, wenn ich nicht da bin. Eigentlich ziehe ich mir allerhöchstens via Zeitarbeitsfirma Personal über eine Agentur, wenn ich selbst gerade kein Personal habe.
Und diese Variante ist ja dann irgendwo dazwischen. |
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Moin!
Die Kollegin hat die entscheidende Problematik, die zur Unzulässigkeit der beabsichtigten Tätigkeit führt, erkannt.
Zwar läge, wenn denn die geplante Tätigkeit zulässig wäre, grundsätzlich weder eine Scheinselbständigkeit noch eine gewerbliche Tätigkeit vor. Jedoch ist der Apotheker verpflichtet, die Apotheke persönlich zu führen. Dies setzt zwingend eine Weisungsgebundenheit des Stellvertreters voraus, so dass die Stellvertretung nicht auf Honorarbasis, sondern nur im Rahmen eines (ggfs. zu befristenden) Arbeitsverhältnisses erfolgen darf.
Setzt ein Apotheker einen freien MItarbeiter als Stellvertreter ein und erteilte ihm dann die im Rahmen der persönlichen Leitung der Apotheke erforderlichen Weisungen, wäre der Stellvertreter als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Womit wir wieder bei der Scheinselbständigkeit wären - mit allen sich daraus ergebenden Risiken für beide Vertragsparteien, vor allem aber für den Apotheker.
Stichwort Zeitarbeit: Dass dürfte möglich sein, erfordert aber im Hinblick auf die persaönliche Leitung der Apotheke spezielle Regelungen zur Weisungsgebundenheit des Zeitarbeitnehmers.
Gruß
Ludwig
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5
28.05.2024 10:38 |
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Pitti81
Routinier
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Ludwig, ich denke, du beziehst dich hier auf das Urteil von 2012 durch das Berufsgericht Heilberufe in München.
Es gibt jedoch gegenteilige Urteile, die eine Selbstständigkeit bejahen, wenn diese nicht bei einer Arbeitsvermittlung für Apothekenvertretungen "beschäftigt" sind.
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Urt. v. 10.06.2020, Az.: L 8 BA 6/18
Tenor:
Eine Tätigkeit als Apothekenvertreterin auf Honorarbasis ohne Weisungsgebundenheit und ohne eine Eingliederung in die Betriebsorganisation – hier u.a. im Hinblick auf das Erfordernis der persönlichen Leitung einer Apotheke durch einen Apotheker - wird als selbständige Tätigkeit ausgeübt.
Hierzu das Urteil LSG NRW v. 22.11.2023, Az.: L 8 BA 222/18
Tenor:
Ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, ist danach zu beurteilen, welche konkreten Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und welche Merkmale hierbei überwiegen. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild erfordert eine Berücksichtigung sämtlicher nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht zu ziehender Umstände. Zugrunde zu legen ist der Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen. Wird eine Dienstleistung für einen Auftraggeber erbracht, ist dieser regelmäßig in die Arbeitsorganisation seines Auftraggebers eingegliedert.
Es ist wie immer eine Frage des Einzelfalles, das Betriebskonzept sollte definitiv offenbart werden.
Grüße
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Gott würfelt nicht!
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6
28.05.2024 11:24 |
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Ludwig
Routinier
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Jein!
Ich kannte das von Dir zitierte Urteil des LSG NRW nicht. Aber die dort vertretene Auffassung kommt in meinem Satz "Zwar läge, wenn denn die geplante Tätigkeit zulässig wäre, grundsätzlich weder eine Scheinselbständigkeit noch eine gewerbliche Tätigkeit vor." zum Ausdruck.
Ich habe die Entscheidung nur überflogen. Aber: Das Sozialgericht hatte eine sozialversicherungsrechtliche Frage zu beurteilen. Nämlich die Frage der Rentenversicherungspflicht, im Ergebnis als der Scheinselbständigkeit. Und wenn das Vertragsverhältnis so ausgestaltet ist, dass alle Merkmale der freien Mitarbeit gegeben sind, dann liegt in der Tat eine selbständige (freiberufliche) Tätigkeit vor.
Diese Ausgestaltung der Stellvertretung widerspricht jedoch den Vorschriften des Apothekengesetzes und der ApBetrO. Für sich betrachtet dürfte es m. E. zwar egal sein, ob ein Selbständiger oder ein Arbeitnehmer als Stellvertreter eingesetzt wird. Ein Verzicht des Apothekers auf jewedes Weisungsrecht gegenüber dem Stellvertreter in der Leitung der Apotheke lässt sich aber kaum mit der Erlaubnispflicht vereinbaren. Als Inhaber der Erlaubnis darf ein Apotheker, auch temporär, nicht auf jedwedes Weisungsrecht verzichten.
Nach der - überzeugenden - Rechtsprechung des Berufsgerichts, das übrigens aus formalen Gründen (Fehler im Eröffnungsbeschluss) aufgehoben wurde, ist eine selbständige Stellvertretung im Apothekenbereich nicht statthaft.
Aber selbst wenn: Gewerberechtlich ist es egal, da die Stellvertretung als Apothekerin freiberuflich tätig ist.
Gruß
Ludwig
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An allem ist zu zweifeln, vor allem an sich selbst.
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7
28.05.2024 13:20 |
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hans-im-glück1986
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| Zitat: |
Original von Pitti81
Ludwig, ich denke, du beziehst dich hier auf das Urteil von 2012 durch das Berufsgericht Heilberufe in München.
Es gibt jedoch gegenteilige Urteile, die eine Selbstständigkeit bejahen, wenn diese nicht bei einer Arbeitsvermittlung für Apothekenvertretungen "beschäftigt" sind.
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen Urt. v. 10.06.2020, Az.: L 8 BA 6/18
Tenor:
Eine Tätigkeit als Apothekenvertreterin auf Honorarbasis ohne Weisungsgebundenheit und ohne eine Eingliederung in die Betriebsorganisation – hier u.a. im Hinblick auf das Erfordernis der persönlichen Leitung einer Apotheke durch einen Apotheker - wird als selbständige Tätigkeit ausgeübt.
Hierzu das Urteil LSG NRW v. 22.11.2023, Az.: L 8 BA 222/18
Tenor:
Ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, ist danach zu beurteilen, welche konkreten Umstände das Gesamtbild der Arbeitsleistung prägen und welche Merkmale hierbei überwiegen. Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild erfordert eine Berücksichtigung sämtlicher nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht zu ziehender Umstände. Zugrunde zu legen ist der Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen. Wird eine Dienstleistung für einen Auftraggeber erbracht, ist dieser regelmäßig in die Arbeitsorganisation seines Auftraggebers eingegliedert.
Es ist wie immer eine Frage des Einzelfalles, das Betriebskonzept sollte definitiv offenbart werden.
Grüße |
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So ist es. Ein Apothekenvertreter kann - abhängig davon, ob er im Einzelfall in die Betriebsorganisation eingebunden und Weisungen unterworfen ist - sowohl selbständig als auch angestellt tätig sein. Solange es - wie hier - keine Anzeichen dafür gibt, braucht man auch nicht über die Scheinselbständigkeit spekulieren.
Sollte der Vertreter selbständig tätig sein, gelten die allgemeinen Ausführungen für Apotheker. Diese handeln beim Betrieb einer Apotheke bekanntlich sowohl freiberuflich als auch gewerblich. Der Geschäftsbetrieb ist apothekenrechtlich nicht speziell geregelt, so dass die Anzeigepflichten nach § 14 GewO für Apotheker bzw. deren (selbständige) Vertreter weiterhin gelten.
VG
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8
28.05.2024 20:48 |
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hans-im-glück1986
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| Zitat: |
Original von Ludwig
Moin!
Der Apotheker, der den Betreiber einer Apotheke vertritt, betreibt selbst aber keine Apotheke. Er vertritt den Apotheker lediglich in der Leitung der Apotheke. Die "selbständige" Leitung einer Apotheke als Vertreter des Betreibers einer Apotheke wäre aber ausschließlich eine freiberufliche Tätigkeit.
Aber selbst wenn es (auch) eine gewerbliche Tätigkeit wäre, stellte sich die Frage, ob sie erlaubt wäre.
Gruß
Ludwig |
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Hallo,
dieses Ergebnis, dass bei Betrieb der Apotheke der Leiter Gewerbetreibender, aber der selbständige Vertreter Freiberufler im gewerberechtlichen Sinn sein soll, ist schief und lässt sich auch dogmatisch nicht begründen. Warum sollte der Vertreter anders als der Apotheker selbst denn Freiberufler sein? Das angeführte Merkmal der "Selbständigkeit" kann gerade nicht als Abgrenzung zwischen gewerblicher und freiberuflicher Tätigkeit herangezogen werden. Das (Mindest-)Ausbildungsniveau von Vertreter und Leiter ist identisch, beide brauchen eine Approbation als Apotheker. Daher ist nicht erkennbar, warum für die Tätigkeit des selbständigen Vertreters ein geringeres gesetzliches Schutzniveau erforderlich sein soll, als für den Leiter selbst.
Im Übrigen tritt der (selbständige) Vertreter vollständig in die Pflichtenrolle des Leiters ein und hat auch die eigenen berufsrechtlichen Vorschriften zu beachten. Die Leitung der Apotheke entspricht im Gegensatz zur Errichtung und Verlegung (§ 6 Abs. 1 GewO) dem gewerblichen Betrieb der Apotheke (was denn sonst). Er handelt als Stellvertreter auch im eigenen Namen.
Daher ist auch der selbständige Vertreter der Apotheke - wie der Leiter selbst - Gewerbetreibender.
Übrigens stellt sich die Frage, ob die Tätigkeit nach Apothekenrecht erlaubt wäre, hier gerade nicht (siehe Ausgangsfrage).
VG
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10
29.05.2024 10:41 |
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Ludwig
Routinier
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Mit der Dogmatik ist das so eine Sache.
Ich unterscheide zwischen dem freien Beruf des Apothekers (= Pharmazeuten) und dem Betreiben einer Apotheke. Der Beruf beziehungsqweise die Tätigkeit der "Stellvertretung des Apothekenbetreibers in der persönlichen Leitung der Apotheke" ist eben eine ausschließlich freiberufliche Tätigkeit.
"Selbständigkeit" ist Voraussetzung für die Frage, ob ein Gewerbe vorliegt. Es ist hier nur in der Abgrenzung der vertraglichen Ausgestaltung des Vertretungsverhältnisses von Bedeutung.
Die Leitung der Apotheke mit dem Betrieb der Apotheke gleichzusetzen ist schlicht falsch. Dass der Inhaber der Apothekenerlaubnis, also der Betreiber der Apotheke, zugleich Apothekenleiter ist, bedeutet nicht, das der Leiter einer Apotheke auch der Betreiber der Apotheke ist.
"Er handelt als Stellvertreter auch im eigenen Namen." Ein Widerspruch in sich. Ein Stellvertreter handelt nie im eigenen Namen. Hier: Er leitet die Apotheke des Vertretenen für die Dauer der Abwesenheit des Vertretenen (der die Kosten des Betriebes der Apotheke einschließlich des Honrars für den Vertreter in dieser Zeit weiter trägt und einen - um die Kosten des Vertreters reduzierten - Gewinn vereinnahmt).
Und schließlich: Wenn die in freier Mitarbeit organisierte Vertretung des Apothekers als Apothekenleiter berufsrechtlich unzulässig ("verboten"?) ist, darf doch wohl die Frage erlaubt sein, ob eine solche Tätigkeit, wenn man sie denn als gewerbliche betrachtet, die Ausübung eines verbotenen Berufs ("Stellvertretung des Apothekenbetreibers in der persönlichen Leitung der Apotheke") oder lediglich eine rechtswidrige Berufsausübung ist. Was allerdings nur funktioniert, wenn man - abwegig - die Qualifizierung des Apothekerberufes als freien Beruf negiert.
Ausgeschrieben.
Gruß
Ludwig
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29.05.2024 12:22 |
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hans-im-glück1986
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| Zitat: |
Original von Ludwig
Mit der Dogmatik ist das so eine Sache.
Ich unterscheide zwischen dem freien Beruf des Apothekers (= Pharmazeuten) und dem Betreiben einer Apotheke. Der Beruf beziehungsqweise die Tätigkeit der "Stellvertretung des Apothekenbetreibers in der persönlichen Leitung der Apotheke" ist eben eine ausschließlich freiberufliche Tätigkeit. |
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Nein, ist es nicht. Woher stammt denn diese kühne Behauptung, dass der Stellvertreter, wenn er selbständig handelt, zwingend freiberuflich einzuordnen ist (sollte man ggf. als eigene Meinung kenntlich machen)?
| Zitat: |
| Original von LudwigUnd schließlich: Wenn die in freier Mitarbeit organisierte Vertretung des Apothekers als Apothekenleiter berufsrechtlich unzulässig ("verboten"?) ist, darf doch wohl die Frage erlaubt sein, ob eine solche Tätigkeit, wenn man sie denn als gewerbliche betrachtet, die Ausübung eines verbotenen Berufs ("Stellvertretung des Apothekenbetreibers in der persönlichen Leitung der Apotheke") oder lediglich eine rechtswidrige Berufsausübung ist. Was allerdings nur funktioniert, wenn man - abwegig - die Qualifizierung des Apothekerberufes als freien Beruf negiert. |
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Noch einmal, was bisher wohl nicht angekommen ist. Es wird nicht bezweifelt, dass die Tätigkeit des Apothekers eine freiberufliche ist. Sie ist aber auch eine gewerbliche, wenn eine Apotheke betrieben wird. Was unter dem Betrieb einer Apotheke zu verstehen ist, geht doch klar aus der ApBetrO hervor. Es geht um die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung, was die Herstellung, Prüfung und Lagerung von Arzneimitteln, aber auch ihre Abgabe und die Beratung sowie Information von Patientinnen und Patienten umfasst.
Welche Voraussetzungen der Betreiber erfüllen muss, regelt § 1 Abs. 2 iVm § 2 ApoG. Bei einer Einzelapotheke ist der Leiter auch zugleich Betreiber, da er die Apotheke persönlich führen muss. § 2 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO: "Der Apothekenleiter hat die Apotheke persönlich zu leiten. Er ist dafür verantwortlich, daß die Apotheke unter Beachtung der geltenden Vorschriften betrieben wird." Diese Gleichsetzung ist also zwingend.
Nur beim Betrieb mehrerer Apotheken können Betreiber und Leiter auseinanderfallen. Der Betreiber ist zwingend Leiter der Hauptapotheke. Es gibt aber noch die Leiter der Filialapotheken, die nicht Betreiber sind (§ 2 Abs. 2 Satz 2 ApBetrO) und außerdem in der Regel nur angestellt sind.
Parallel dazu funktioniert die Stellvertretung. Der Stellvertreter des Leiters (= Betreibers) einer Einzelapotheke oder der Hauptapotheke (bei mehreren Apotheken) tritt vollständig in die Rolle des Leiters ein und betreibt damit die Apotheke für bestimmte Zeit. Es macht keinen Sinn, in diesem Fall zwischen Betreiber und neuem Leiter zu unterscheiden, denn der Leiter betreibt in diesem Fall die Einzel-/Hauptapotheke (§ 2 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO), da er die oben beschriebenen Aufgaben selbständig wahrnimmt (wenn er sie selbständig wahrnehmen soll). Die Pflichten des abwesenden Leiters/Betreibers bleiben bestehen.
Soll der Leiter einer Filialapotheke vertreten werden, ist der Vertreter nicht Betreiber (dies bleibt der Leiter der Hauptfiliale). In diesem Fall liegt also kein Apothekenbetrieb vor. In der Regel handelt der Stellvertreter auch nur innerhalb eines Angestelltenverhältnisses.
Interessant - aber hier nicht gefragt - wird es erst, wenn es darum geht, ob der Stellvertreter aus dem Angestelltenkreis des Apothekenbetriebs stammen muss. Dies sehen die Apothekerkammern unterschiedlich, daher sollte die zuständige Kammer befragt werden. Mit der vorgestellten Frage, ob hier eine gewerbsmäßige oder freiberufliche Tätigkeit vorliegt, hat das aber nichts zu tun.
VG
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29.05.2024 15:10 |
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Ludwig
Routinier
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Sorry, ich halte die Geleichsetzung von Betreiben und Leiten für - gelinde gesagt - völlig abwegig.
Sie würde zudem - in jedem Einzelfall - eine Erlaubnis nach § 2 ApoG für den Stellvertreter voraussetzen.
ENDE
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13
29.05.2024 15:20 |
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Dwightgl
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14
15.11.2024 12:21 |
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