vom Neckar,zunächst einmal ist richtig, dass formell-rechtlich eine Anfechtungsklage vorliegt. Der Kläger begehrt ja die Aufhebung eines belastenden VA, und nicht ein begünstigendes Handeln der Behörde. Zum materiell-rechtlichen: § 15 GastG scheidet aus, Du hast richtig festgestellt, dass für eine Rücknahme- oder Widerrufsentscheidung natürlich eine Erlaubnis erstmal vorhanden sein muss. Bleibt also § 35 Abs.1 GewO, um die Gewerbeausübung zu untersagen.
Jetzt kommt eine Sache, bei der ich etwas Bauchschmerzen habe: Ich denke, das Thema "Verhältnismäßigkeit" ist hier fehl am Platz. Diese ist Thema im Rahmen einer Ermessensprüfung, die hier nicht angebracht ist. Denn sowohl die Gewerbeuntersagung selbst wie auch die Auswahl zwischen einer Teil-/Volluntersagung steht nicht im Ermessen, sondern ist eine gebundene Entscheidung, der lediglich eine korrekte Tatsachenfeststellung vorauszugehen hat (Wortlaut "ist", so übrigens auch BVerwGE 23,280). Lediglich eine Entscheidung gem. § 35 Abs.1 Satz 2 GewO, ob eine Untersagung auf selbständige Tätigkeiten insgesamt ausgedehnt wird, hätte ein Ermessen eröffnet. Ich weiß nicht, ob eine solche Prüfung im Rahmen der Klausur erwartet wurde, ggfl. wäre dies aus Verhältnismäßigkeitsgründen eher abzulehnen gewesen.
Da der Sachverhalt recht knapp geschildert wurde, kann schwer beurteilt werden, ob vorliegend eine Teil- oder Volluntersagung angebracht war. Eine Teiluntersagung wäre sicherlich nur insoweit denkbar, dass der erlaubnispflichtige Teil, also der Alkoholausschank untersagt wird (hier spare ich jetzt die Frage aus, weshalb ich eine bereits verbotene Sache nochmals untersagen muss - was mir noch nie klar war). Ebenso scheint denkbar, dass die Volluntersagung i.O. war, da die Meinung vertretbar sein dürfte, dass aus dem Verhalten eine grundsätzliche Unzuverlässigkeit, also auch hinsichtlich des erlaubnisfreien Teils, geschlossen werden kann. Ich denke, dass im Rahmen der Klausur hier eine nachvollziehbare Darstellung erwartet wurde und, sofern gegeben, beide Meinungen akzeptiert werden könnten.
Ich drücke die Daumen für eine gute Bewertung der Klausur!
Jürgen Rixinger
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