ࡱ> JLIg 8;bjbjVV*Dr<r<83BB (       $>N11F  0 22)\0>>> 11>B ^:Tina van Eickels Kurzgutachterliche Stellungnahme zur Frage der Anerkennung eines Freien Berufes in der Sache OWiV- Nr. 92/102 Problemstellung: Der Betroffene wendet sich ber seinen Prozessbevollmchtigten gegen den Vorwurf der Nichtanmeldung eines Gewerbes. Der Betroffene ist -nach seinem Eintritt in den Ruhestand- seit dem 01.10.2011 als Logistik- und IT-Berater ttig, letzteres hauptschlich fr verschiedene SAP-Systeme. Er hat einen Abschluss als Diplom Ingenieur (TH) im Bereich Transporttechnologie und verfgt nach eigenen Angaben ber eine ca. zwanzigjhrige Berufserfahrung im IT-Bereich. In den letzten zehn Jahren vor Renteneintritt war er bei der BASF SE im SAP-Anwendungsbereich ttig und erwarb stndig Zusatzqualifikationen, welche im einzelnen aber bisher nicht weiter beschrieben wurden. Seine jetzige Ttigkeit konzentriert sich auf Systementwrfe bzw. Systemnderungs- oder Schnittstellenkonzeptionen und umfasst dabei Systemmodifikationen/Customizing, die Erstellung von Dokumentationen dazu, Coaching und Training des Fhrungspersonals auf mittlerer Leistungsebene, die Erstellung von Fit Gap Analysen, die Data Validation, sowie Konzeption und Vorbereitung von Integrations- und User Acceptance Tests. Er ist bisher bei Systemintegrationen fr die ex COGNIS in Dsseldorf/Monheim und Frankreich und die ex CIBA in Basel und Grenzach ttig geworden. Er wird beim Finanzamt Ludwigshafen als freiberuflich Ttiger mit Einknften nach 18 EStG gefhrt. Er ist der Ansicht, dass es sich bei seiner Ttigkeit auch gewerberechtlich um einen Freien Beruf handele und damit gerade nicht um ein gem. 14 II GewO anzeigepflichtiges Gewerbe . Gutachten/Stellungnahme: Der fr die Anwendbarkeit der GewO zentrale Begriff des Gewerbes wird vom Gesetz selbst nicht definiert. Nach allgemeiner Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ist Gewerbe jede nicht sozial unwertige (nicht verbotene), auf Gewinnerzielungsabsicht gerichtete und auf Dauer angelegte selbstndige Ttigkeit, die nicht zur Urproduktion, zu den Freien Berufen oder zur bloen Verwaltung eigenen Vermgens zu rechnen ist (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 26.01.1993,.; Landmann/Rohmer, Einleitung RN 32). Die positiven Tatbestandsmerkmale des Gewerbebegriffs liegen unstreitig vor; fraglich ist einzig, ob hier wie der Betroffene vortrgt, seine Ttigkeit als Freier Beruf zu bewerten ist. a) Fraglich ist zunchst, ob die Einordnung des Betroffenen als Freiberufler gem. 18 EStG durch das Finanzamt Ludwigshafen fr die gewerberechtliche Beurteilung Bindungswirkung entfaltet. Nach wohl herrschender Meinung ist jedoch entgegen der Ansicht des Betroffenen die gewerberechtliche Einordnung unabhngig von der steuerrechtlichen Behandlung vorzunehmen (OVG Niedersachsen, Urt. v. 29.08.2007 - 7 LC 125/06, Friauf in: Friauf, GewO, Kommentar, Stand: Mai 2011, 1 Rn. 171; Tettinger in Tettinger/Wank,GewO, 7. Aufl., 1 Rn. 50). Die Aufzhlung der Freien Berufe in der steuerrechtlichen Vorschrift des 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist fr die gewerberechtliche Beurteilung nicht verbindlich und kann allenfalls Indizwirkung entfalten, denn Gewerbeordnung und Einkommenssteuer haben unterschiedliche Zielsetzungen und Schutzzwecke. Whrend die Gewerbeordnung vor allem eine ordnungsrechtliche berwachung des Gewerbetreibenden gewhrleisten soll und deshalb nur in besonderen Ausnahmefllen Freie Berufe anerkennt, enthlt 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG eine ffnungsklausel, nach der neben den aufgezhlten Berufen auch "hnliche Berufe" als Freie Berufe anerkannt werden und bercksichtigt allein fiskalische Interessen (vgl. VG Lneburg, Urt. v. 09.12.2009, 5 A 27/08). b) Bei dem Begriff des "Freien Berufes" als negatives Element des Gewerbebegriffes handelt es sich nicht um einen eindeutigen Rechtsbegriff, sondern zunchst um einen soziologischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frhen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und spter partiell von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde (BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008, 6 B 2/08 m.w. N.). Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist fr die gewerberechtliche Einstufung einer Bettigung als freiberuflich darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, knstlerische oder schriftstellerische Ttigkeit hherer Art oder eine Dienstleistung hherer Art handelt, die eine hhere Bildung, d. h. grundstzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert (BVerwG, Urt. v. 01.07.1987; BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008, 6 B 2/08 m.w. N.). Schwierigkeiten bei der Einordnung bereitet vorliegend, dass es fr den Beruf des IT-Beraters sehr unterschiedliche Ttigkeitsformen gibt und generell die Entwicklung im EDV-Bereich stark im Fluss sind (VG Lneburg, 09.12.2009, 5 A 27/08; Marcks in Landmann/Rohmer, Stand Mai 2011 14 RN 26d). In Ermangelung einer fr das Gewerberecht verbindlichen Begriffsbestimmung ist zur Ausgrenzung aus dem Gewerbebegriff jedenfalls eine Bettigung zu fordern, die, wenn auch nicht in allen Elementen, so doch im Typus der Umschreibung des Begriffs des Freien Berufes in der seit langem gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht. Es kommt also fr die Zuordnung zum Typus "Freier Beruf" nur darauf an, dass in einer Gesamtbewertung eine deutlich berwiegende Vielzahl der ausschlaggebenden Aspekte von der konkreten Ttigkeit im Einzelfall erfllt werden ( BVerwG, Beschl. v. 11.03.2008, 6 B 2/08; VG Freiburg, Urt. v. 11.02.2009, 1 K 464/08). Nachfolgend ist mithin im Sinne einer Gesamtbetrachtung zu prfen, ob die Ttigkeit des Betroffenen objektiv Fachkenntnisse, sowie analytische Fhigkeiten und konzeptionelles Denken in einem Ma erfordern, wie man es blicherweise durch ein Hochschul- oder Fachhochschulabschluss erwirbt (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 11.02.2009, 1 K 464/08) , und ob der Betroffene, da er im Bereich der IT keinen Hochschulabschluss hat, nachweisen kann, dass er sich das Wissen eines Diplom-Informatikers in vergleichbarer Breite und Tiefe auf andere Weise angeeignet hat. Auf seinen Abschluss als Dipl. Ingenieur (TH) im Bereich Logistik, kann sich der Betroffene zunchst nicht berufen. Erstmal kommt es nmlich auf die objektiven Ausbildungsanforderungen fr seine konkrete Ttigkeit an, nicht auf seinen individuellen Bildungsweg (vgl. VG Lneburg, Urt. v. 09.12.2009, 5 A 27/08, Kahl in Landmann/Rohmer, Einleitung RN 68). Der Betroffene muss darlegen und glaubhaft machen, dass hierfr der Besuch einer Hochschule oder ein vergleichbares Ausbildungsniveau berhaupt erforderlich ist. Der Betroffene ist vor allem in der Beratung im Umgang mit SAP-Systemen ttig. Fr einen SAP-oder EDV- Anwendungsberater ist aber ein Studium nicht in jedem Fall erforderlich (vgl.  HYPERLINK "http://berufenet.arbeitsagentur.de/berufe/resultList.do?resultListItemsValues=7754&duration=&suchweg=begriff&searchString='+SAP-Berater*+'&doNext=forwardToResultShort"http://berufenet.arbeitsagentur.de/berufe/resultList.do?resultListItemsValues=7754&duration=&suchweg=begriff&searchString=%27+SAP-Berater*+%27&doNext=forwardToResultShort,  HYPERLINK "http://www.newjob.de/sap-berater.php"http://www.newjob.de/sap-berater.php). Auch die Finanzgerichtsbarkeit hatte zunchst im IT-/EDV-Bereich zwischen der freien Ttigkeit eines Systemsoftwareentwicklers und der gewerblichen Ttigkeit der bloen Anwendungsberatung fr bereits vorhandene Systeme oder Anwendersoftwareentwickler unterschieden (vgl. BFH-Beschl. v. 14.05.1997 IV B 92/96, BFH/NV 1997, 751; BFH-Urt. v. 07.11.1991 IV R 17/90, BStBl. II 1993, 324, 24.08.1995 IV R 60 61/9), diese strikte Unterscheidung aber inzwischen aufgegeben (vgl. BFH, Urt.v. 18.04.2007, XI R 29/06). Dennoch ist hier bereits die Erfllung der objektiven Anforderungen an einen Freien Beruf meines Erachtens fraglich. Zumindest wrde man wohl vom Betroffen eine weitergehende Beschreibung seiner bisherigen Projekte (Systemintegration), sowie die Darlegung verlangen knnen, warum er seine Auftrge im Regelfall nur aufgrund seiner akademischen bzw. seiner einem Hochschulabschluss vergleichbaren Kenntnisse und Fhigkeiten erfllen kann. Immerhin knnte fr eine Annahme einer Dienstleistung hherer Art sprechen, dass seine Auftraggeber in erster Linie technische Unternehmen sind, ist die von ihm absolvierte Ingenieurausbildung hchstwahrscheinlich eine ganz wesentliche Voraussetzung dafr ist, dass er von technischen Unternehmen berhaupt als Unternehmensberater eingeschaltet wird (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 11.02.2009, 1 K 464/08). Fraglich ist weiterhin, ob der Betroffene berhaupt ber einen Hochschulabschluss oder einem diesem vergleichbaren Kenntnisstand verfgt. Zwar ist der Betroffene Diplom Ingenieur mit Schwerpunkt Logistik, jedoch betrifft seine konkrete Ttigkeit, wie sie von ihm selbst vorgetragen wurde, hauptschlich den Bereich der IT-Beratung. Die fr die Anerkennung eines Freien Berufes erforderliche hhere Ausbildung muss aber gerade auf die Qualifikation fr die jeweils wahrgenommene Ttigkeit bezogen sein (Friauf, in Friauf: 1 RN 170). Angesichts des Schutzzwecks des Gewerberechts kann man hier zu keinem anderen Ergebnis kommen: Die Dienstleistungen, die eine hhere Bildung erfordern sind als Freien Berufe nur deshalb von der gewerblichen berwachung ausgenommen, weil davon ausgegangen wird, dass von Berufen, bei denen eine hhere Bildung erforderlich ist, Risiken fr die Allgemeinheit nur in eingeschrnkten Maen ausgehen (Robinski, Gewerberecht, S.36),. Die Anforderungen der Ausbildung selbst soll also Qualitt und Berufszugang nur fr geeignete Personen sichern. In der Finanzrechtsprechung ist fr den Bereich der IT hchstrichterlich anerkannt, dass diejenigen Autodidakten als Freiberufler im steuerrechtlichen Sinne und damit nicht als Gewerbetreibende angesehen werden, die sich die Kenntnisse eines Diplom-Informatikers erworben haben und wie ein solcher selbststndig ttig sind ( BFH, Urt. v. 22.09.2009,VIII R 63/06). Es kommt danach weniger auf den formalen Erwerb der Qualifikation an, als vielmehr auf das tatschliche Niveau der angebotenen Ttigkeit (Friauf in Friauf, Stand Mai 2011, 1 RN 171). Der Frage, ob diese Grundstze trotz anderen Schutzzwecks auf den Gewerbebereich bertragen werden knnen, ist die Prfung vorgeschaltet, ob die vom BFH aufgestellten Voraussetzungen berhaupt erfllt sind. Denn, auch um im steuerrechtlichen Sinne einem Diplom-Informatiker gleich als Freiberufler anerkannt zu werden, muss der Betroffene zunchst nachweisen, dass sein Wissen der Breite und Tiefe nach dem eines Diplom-Informatiker entspricht (BFH, 18.04.2007, XI R 29/06). Der BFH fhrt im o.g. Urteil aus, dass, soweit er in bisheriger Rechtsprechung den Nachweis des Wissens "eines" Kernbereichs eines Fachstudiums fr notwendig gehalten hat, dies nicht dahin zu verstehen ist, dass das Wissen auf einem Teilgebiet eines Fachstudiums ausreicht. Vielmehr hat der BFH wiederholt Erfahrungen und Kenntnisse in allen Kernbereichen des Katalogberufs fr erforderlich gehalten (vgl. z.B. BFH, Urt.v. 10. November 1988 IV R 63/86,). Denn, so der BFH, es widerspricht allgemeiner Lebenserfahrung, das in einem frmlichen Studiengang vermittelte Grundlagenwissen fr die sptere Ttigkeit als berflssig anzusehen. Jedenfalls bei typisierender Betrachtung vermag ein Steuerpflichtiger, der ber ein grndliches und umfassendes theoretisches Wissen verfgt, insbesondere seltener in der Praxis auftretende Probleme in einem greren Zusammenhang zu sehen und damit sicherer zu beurteilen, als jemand, der aufgrund berwiegend praktischer Erfahrung sich ein Spezialwissen angeeignet hat. Nach dem bisherigen Vortrag des Betroffen beziehen sich seine beruflich oder auf dem Fortbildungswege angeeigneten IT-Kenntnisse hauptschlich (vielleicht sogar auschlielich?) auf den Bereich der SAP-Systeme und sind damit gerade nicht dem Wissen eines Diplom-Informatikers der Breite und Tiefe nach vergleichbar. Die allgemeineren Kenntnisse aus seinem Ingenieursstudium knnen diesen Mangel meiner Ansicht nach auch nicht ausgleichen, da die IT-Beratung im Vordergrund steht. Damit ist es meiner Einschtzung nach schon fraglich, ob selbst nach dem im Allgemeinen grozgigeren Grundstzen der finanzgerichtlichen Rechtsprechung vorliegend eindeutig von einem Freien Beruf auszugehen ist. Im Rahmen der gewerberechtlichen Gesamtbetrachtung ist meiner Ansicht nach die Ablehnung eines Freien Berufes hier gut vertretbar, denn wenn bereits fraglich ist, dass der Betroffene berhaupt in seinem Ttigkeitsbereich ber ein einem Hochschulabschluss vergleichbaren Wissensstand verfgt, kann von einer objektiven Erforderlichkeit solcher Kenntnisse fr seine konkreten Ttigkeiten schon denklogisch nicht ausgegangen werden. Angesichts der Einzelfallentscheidungen im IT-Bereich und in Ermangelung hchstrichterlicher (Verwaltungs-)Rechtsprechung, sind die Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Auseinandersetzung jedoch schwer einzuschtzen. ""i#j#k#$$$$J$K$L$p$q$7;8;jh(U h(0Jjh(Ujh(Uh( h(6] h(>*h(CJaJ ; < t u $dha$$a$$a$`ad!"[\_ +l !u$u&/(0())+-$dha$-f/ 0!01157780;1;2;3;5;6;7;8;$a$$dha$(. 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